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El 1 de julio de 2015 entró en vigor la reforma del código penal que, entre otras modificaciones, amplía el marco normativo de exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Para saber mejor en qué consiste esta actualización hemos entrevistado a Manuel Troyano, abogado penalista experto y profesor de derecho penal en ESADE.
¿Puedes concretarnos qué cambios introduce la nueva reforma?
Supone una mejora técnica sobre la responsabilidad de las sociedades y amplía la ley de 2010 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas que solamente contemplaba un tipo de compañías y lo novedoso ahora es que todas deben asumirla: públicas, privadas y mixtas.
Es importante subrayar que esta reforma, al igual que la ley de 2010, que es la que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, está pensada especialmente para las grandes corporaciones. En ellas la complejidad de sus estructuras orgánicas y su gran tamaño, hace que el proceso de toma de decisión se desarrolle a través de un entramado haciendo muy difícil identificar a los responsables de un acto constitutivo de delito.
¿Cuáles son los delitos que tipifica?
No tipifica específicamente, pero nos referimos básicamente a delitos en perjuicio del mercado, la corrupción, la gestión desleal (incluido la imposición de acuerdos abusivos o la negación de información al socio), aquellos que suponen una afectación a los intereses generales de la comunidad y su convivencia, de protección del consumidor, delitos fiscales, delitos contra el medio ambiente, por citar algunos.
La responsabilidad penal que puede derivarse de una toma de decisiones que constituya un delito se refiere tanto a la acción como a la omisión. El deber de hacer o de no hacer lo que se espera de un gestor bueno y prudente.
¿Los delitos se limitan a los ocurridos en territorio español o también a aquellos provocados por empresas españolas en el extranjero?
La autoridad judicial española conoce los delitos cometidos en España.
Pero… por citar un ejemplo, en el trágico derrumbe de la fábrica de confección de ropa en la plaza Rana de Bangladesh (abril 2013), El Corte Inglés, Inditex o Mango eran las principales empresas españolas que de forma indirecta causaron la muerte a miles de trabajadores. Sabemos, a través de la Campaña Ropa Limpia, que han contribuido al pago de indemnizaciones a las familias de las víctimas: 1.134 personas murieron y miles sufrieron daños, sin embargo el monto de estas indemnizaciones está muy lejos de lo que esperan los afectados (ver más info en http://www.cleanclothes.org/ranaplaza). Con tu contestación, ¿nos dices que la ley española no obliga a estas empresas a indemnizar a las víctimas y a asumir su responsabilidad en lo sucedido? (*)
Este suceso no es competencia para ser perseguido penalmente por los tribunales españoles.
(*) El parlamento francés está trabajando en un proyecto de ley que podría afectar considerablemente a los negocios globales en relación a las vulneraciones de los derechos humanos. Esta ley obligaría a las compañías a la debida diligencia (due diligence, en inglés) contemplada en los Principios Rectores de Naciones Unidas de Empresa y Derechos Humanos) e introduciría sanciones en caso de vulneración de estos derechos fundamentales (más info: http://www.ihrb.org/commentary/towards-mandatory-corporate-human-rights-due-diligence.html). En este sentido, hace ya un año que España publicó el borrador del Plan Nacional de Empresa y Derechos Humanos, todavía está pendiente de aprobación.
¿En qué niveles de una compañía recae la responsabilidad penal?
Recae en la propia compañía ya que se entiende que tiene una voluntad propia y que ésta es distinta a la de sus directivos. Como he dicho antes, las decisiones en las grandes compañías son complejas y, a menudo, están por encima de la entrada o salida de determinados miembros de sus órganos de dirección.
Está claro que a una persona jurídica no puedes meterla en la cárcel. Por ello, las sanciones penales que contempla son: cierre o suspensión temporal de la actividad, sanciones de naturaleza económica, prohibición de contratar con la administración, multas penales… todo ello con independencia de las indemnizaciones civiles que debería soportar por los daños causados a terceros.
Si además, puede probarse que un directivo, miembro del consejo o administrador es responsable del delito, éste puede ser condenado a una pena de prisión.
¿Cómo están reaccionando las empresas ante esta nueva reforma?
Están actuando como en todo: básicamente con responsabilidad. Ello significa que los órganos directivos se están dotando de un programa de cumplimiento legal penal. Como en otros casos, puede abordarse como un “copiar y pegar”… o puede estar muy bien elaborado y contextualizado de acuerdo con las particularidades de la empresa.
Si este programa se hace bien, los órganos directivos deberían establecer unos sistemas de control en cuanto a la toma de decisiones. Básicamente me refiero, por un lado, a analizar orgánicamente cómo se toman las decisiones en los estamentos y departamentos, cuáles son los vectores que influyen, y, por otro, como quedan representados los intereses de los socios de forma que no se perjudiquen los intereses de los minoritarios.
Idealmente debería existir un sistema de control externo que verificara periódicamente el cumplimiento de los programas de prevención. Yo aconsejaría a la compañía encargar esta labor a un despacho experto en temas penales capaz de homologar que se trata de una compañía seria; es decir, que cumple con la ley y que sus órganos de dirección cumplen con su deber de cuidado. Todos sabemos cuál es la idea de empresa o empresario serio.
Pensemos en los asesores fiscales cuyo encargo es optimizar fiscalmente y conseguir una cuenta de resultados reluciente… Sin embargo, por el camino se pueden haber cometido un montón de fraudes e interpretaciones de los números que responden a intereses particulares.
Pensemos también en las grandes compañías auditoras y sus conexiones con las grandes corporaciones, ello hace difícil también su visión imparcial y no sesgada de determinados hechos cometidos por la empresa-cliente.
¿Puedes explicarnos cómo entiendes tú el “compliance”
Se trata básicamente de ser una empresa seria, lo que acabamos de explicar.
En España, esto es muy nuevo, y desde 2010, las grandes compañías necesitan un programa de “compliance”. En una de tamaño medio o pequeño ya se sabe quién ha sido…
“Compliance” lo traducimos en programa de cumplimento legal penal, con independencia de quién tenga una responsabilidad personal.
¿Ves relación entre Compliance y RSC? Si, sí, ¿cómo la explicarías?
El derecho penal se basa en la moral. Aquí estamos hablando de los ataques más graves a la convivencia y a cuestiones que van en contra de la moral y de la ética.
Si para defraudar te amparas en estructuras complejas que hacen difícil descubrir que eres el responsable/culpable, tu comportamiento es delictivo.
En España estamos en la cola de todo esto. Por poner un ejemplo: en Alemania, la utilización del tiempo de trabajo y los medios de una compañía en interés propio es un delito penal ya que se entiende que es un robo.
Cuando te ves obligado a defender a un cliente culpable de corrupción, por poner un ejemplo, ¿cómo lo afrontas?
Intento que las consecuencias que se deriven de su conducta sean las mínimas y lo más proporcionales posibles de acuerdo al delito cometido. Para ello aconsejo reconocer los hechos, reparar los daños, facilitar la investigación…
Muchísimas gracias! Esperemos que la ética acompañe al “compliance” para que tenga verdadero sentido.
Para más información: mtroyano@telefonica.net
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